电子证据的法律定位思考

-1-电子证据的法律定位思考(电子证据的法律定位思考福建建联律师事务所戴继网址：=344613K2007-8-15-)常红霞摘要:电子证据由于其自身的特点，在诉讼证据种类里应当有独立的法律地位(摘要太短，至少200字，简要介绍作者观点)关键词:电子证据书证视听资料物证证人证言鉴定结论独立性(斟酌一下、选有代表性的)20世纪90年代以来，以互联网为基础的电子商务、电子政务迅猛发展,数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。电子证据日益占据了人们的中心视野,但其法律定位一直存在较大争议.随着电子计算机技术的发展，电子商务出现了新一次的热潮。司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。比如:2000年8月，美国微软公司将北京爱必得科贸公司，以软件著作权侵权为由告上法庭。被告代理人表示“对侵权事实承认，但对赔偿额有异议”。所幸，被告承认侵权事实。[1]而在1999年3月，微软曾同样以侵犯软件著作权为由状告北京亚都科技集团，法院却认定其提供的电子证据不充分，最终判决北京亚都科技集团不是案件的合格被告，驳回起诉。由此可见，在有关计算机问题的纠纷中，起关键作用的是证据.[2]即电子形式的证据是否合格。[3]随着计算机技术的发展和应用，计算机证据将广泛应用于刑事、民事和行政诉讼领域，认真研究计算机证据的特点和规律，已成为当务之急。本文拟对此作一探讨。这些对电子证据的法律地位以及真实性认定的争论见仁见智。电子证据未被诉讼法纳入其证据种类清单中,其法律地位尚处于不明确状态.目前,我国诉讼实践对电子证据的运用采取推定方法,将其归入现有证据种类范畴,在法学理论与司法实践中均没有异议,但这并没有从根本上解决电子证据的法律地位.确立电子证据的法律地位需解决两个问题:一是电子证据地位,是属于视听资料还是书证;二是电子证据究竟处于何种法律地位,是否具有独立的法律定位.前一问题学界基本达成共识,而后一问题,尚无统一看法,这在立法上以及审判实践中均有矛盾,成为电子证据法律地位界定的关键,也是本文研究的视角.电子证据的法律定位不同，将直接造成对其真实性的认定标准不同。本文在理清电子证据概念和分类的基础上,分析现有的电子证据法律定位的各种学说,提出自己的观点.电子证据的摡念有很多的版本。本文所探讨的电子证据又称为计算机证据，是指随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。包括：电子邮件，互联网网站发布的内容等。电子证据已经衍生出纷繁复杂的形式，通常人们所能看到的除了电子邮件（Ｅ－mail）证据外，还包括表现为电子数据交换（ＥＤＩ）、电子资金划拨（ＥＦＴ）、电子聊天记录（Ｅ－chat）、电子公告牌记录（ＢＢＳ）和电子签章（Ｅ－signature）等样式的各种证据。从广义上讲，电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（Ｆａｘ）资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证据范畴。由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子，故称之为电子化证据，也简称为电子证据。一、国内外目前有关电子证据的法律法规规定：是书证还是视听资料？-2-1、民事诉讼法（1991年）。网络时代的来临,给民事诉讼法和证据法带来了前所未有的挑战.电子证据以完全不同于传统证据的独特表现方式,成为了一种新型证据.由于我国现行法律对电子证据的规定尚不完善,导致在法学理论上和司法实践中对其收集原则、可采性和证明力等问题没有统一的标准,需进一步研究完善.在第63条证据的种类里，只规定了七种,物证（物证是指能够证明案件事实的物品和痕迹，即以其存在的外形、重量、规格等物体的内部或者外部特征来证明部分或者全部案件事实的物品及痕迹）、书证（书证是指以所记载的文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品）、视听资料（视听资料是指采用先进科学技术，利用图像、音响及电脑等贮存反映的数据资料等来证明案件真实情况的一种法定证据形式）、证人证言（所谓证人是指除当事人、被害人以外的第三人，是知道案件事实情况并向司法行政机关陈述的人）、当事人陈述（当事人陈述是指当事人对事实的描述）、鉴定结论（鉴定结论是鉴定人依据科学知识对案件中的有关专门性问题所作的分析、鉴别和判断）以及勘验检查笔录（勘验检查笔录，是指工商行政管理机关的办案人员依法对违法活动有关的物品和作案现场进行检查时所作的书面记录），有“视听资料”，无电子证据这一证据分类。其余两大诉讼法的情况也是如此。目前在我国民事诉讼中,当事人提供的证据,除了传统意义上的证据形式外,又出现了诸如手机短信、电子邮件等电子证据形式,电子证据具有证据的客观性、关联性和合法性的特点,立法应肯定其证据资格,明确其在证据法上的地位,依法进行审查判断,使得当事人的合法利益得以保护.传统的视听资料与电子证据在表现形式上是完全不同的。民事诉讼法制订在1991年，当时的中国法律实务界几乎没有计算机电子证据的摡念。到现在计算机技术高速发展的时代，是否可以把电子证据归入视听资料，在法学界是存在比较大的争议的。2、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（２００１年）。该规定对收集、分析和运用证据提出了新的要求.检察机关研究民事诉讼证据新规定的适用,对提高民事抗诉案件质量具有一定的实践意义.作为民事证据的权威司法解释，其第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”在这里，是把计算机数据作为视听资料。3、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（2002年）其第十二条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。从高法的这两个有关民事行政证据的司法解释看，最高人民法院是把计算机数据这一电子证据作为视听资料来看待的。司法解释不能突破立法的框架，在诉讼法证据法对电子证据没有规定之前，勉强把电子证据归类到视听资料，也是无可厚非的。但是，这种归类却与《合同法》的规定相抵触。4、合同法（1999年）。其第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。从合同法的规定看，是把数据电文作为合同的书面形式，也就是书证。这与高法的上述司法解释将电子证据作为视听资料是完全不同的。从上述法律规定看，合同法将电子证据列为书证，民事行政诉讼证据规则把电子证据归入视听资料，可-3-以看出立法司法界对电子证据归类的矛盾态度。5、《广东省电子交易条例》。这是我国第一部关于电子商务的地方法规。其第八条：在电子交易过程中，安全的电子签名与书面签名具有同等效力。第九条：以安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。这一地方电子商务方面的立法，实际上是把电子证据当做书证看待，这与合同法的规定是一致的。但是，其中的电子数字签名，数字认证的规定，却是把电子证据作为一个独有的证据种类看待的。6、加拿大《统一电子证据法》，美国的《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》，新加坡的《电子商务法》等等。这些国家的电子证据立法基本上是把其作为一个独立证据种类，对其审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。7、联合国电子商务示范法。1996年6月14日,联合国国际贸易法委员会第29届年会通过了电子商务示范法.这项示范法允许贸易双方通过电子手段传递信息、签订买卖合同和进行货物所有权的转让.这样,以往不具法律效力的数据电文将和书面文件一样得到法律的承认.该法律的通过为实现国际贸易的无纸操作提供了法律保障.该商务示范法第九条第一款指出：在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据电文作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据电文为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认。在这里，也是倾向把电子证据作为独立的证据种类的。联合国电子商务示范法虽然不是有强制力的法律，也不属于国际条约不具有国际法的效力。但是该示范法在全球的影响不容忽视，有许多国家与国际组织已声明支持该法或是采纳该法作为条文的内容。二、电子证据应当有独立的证据地位。1、我国现行刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法对证据的分类虽略有不同，但均大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录七种。法学界对电子证据归类争论的主流观点大致可分为以下几种：第一种，认为电子证据应归为视听资料。理由是，视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，它需借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知，电子证据也必须借助计算机系统可显示为“可读形式”，也是“可视的”；二者的承载媒介是相同的，都是电磁记录物。这种观点，是从电子证据的物理性质进行归类的。第二种认为认为电子证据应归为书证，普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上，电子证据则只是以不同的方式（电磁、光等物理方式）将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容。这种观点，是根据电子证据的记录功能归类的。第三种认为电子证据不是一全新的证据，也不单单属于书证或视听资料，传统的七种证据形式都存在着电子形式。电子证据同传统证据相比，不同之处是在于载体方式方面，而非证明机制方面。这就决定了电子证据绝非一种全新的证据，而是传统证-4-据的演变形式；第四种观点认为电子证据应归为独立的证据种类，任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应有一定的前瞻性，因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型。2、不同的证据种类有不同的审查判断标准。电子证据的归类不明，会导致审查判断电子证据时的混乱。《民事诉讼法》第六十九条：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。从上述法律规定看，视听资料没有其他证据佐证是不能单独作为认定案件事实的根据。而书证则完全可以单独作为认定案件事实的证据。显然，前述的四种有关电子证据在证据分类上的观点对电子证据的证据资格与证明力的判断会产生不同的法律后果。如果主张电子证据属于视听资料或书证的话，则法院应分别按照视听资料或书证的采用标准来判断。如果主张电子证据属于一种独立证据种类，则没有任何现行法律规定的证据规则可以援用，容易使法官对证据的认定过于随意。如果主张电子证据仅仅是普通七类证据的电子化，则没有注意到电子证据与其他证据的不同特点，更会给证据的分析判断认定带来困难。3、电子证据具有与其余七类证据完全不同的特点：作为与计算机密切联系的电子证据具有至少具有以下特点：无形性、易破坏性、多样性、高科技性等特征。无形性，电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”的数据。看不见，摸不着。与其余的七类证据的外在表现形式完全不同。例如：计算机硬盘、光盘等，它的产生和重现必须依赖于这些特定的电子介质，在这点上不如传统的证据，如书证，毋需依赖于其他介质就可以独立重现，这点也正是电子证据的弱点，直接削弱了它的证明力度。如果有人在电子介质上做手脚，如运用黑客手段入侵电脑网络，就能改变电子证据本来面目，给证据认定带来困难。易破坏性，由于电子数据是以数据的形式存在的，数据容易被人为改变，数据被人为篡改后，如果没有可资对照的副本、映像文件就难以查清、难以判断。书面文件使用纸张为载体，不仅真实记录有签署人的笔迹和各种特征，而且可以长久保存，如有