《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的简要分析-《国务

P.12008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）生效施行。在其所规范的垄断行为中，包括了具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为，并明确规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。为了《反垄断法》关于经营者集中申报规定的实施，2008年8月3日，中国国务院颁发《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（下称《申报标准规定》）。本文就《申报标准规定》的主要内容作进行简要分析如下：一一一一、、、、经营者集中经营者集中经营者集中经营者集中《反垄断法》第二十条及《申报标准规定》第二条均规定，经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。但是，何谓「经营者」，中国法律、法规中并无相应规定。考虑到《反垄断法》「预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展」的立法宗旨，我们认为，「经营者」是指参与市场经营活动，能够独立享有民事权利及承担民事义务的法人、自然人，具体包括其本身及其关联方。《《《《国务院关于经营者集中申报标准的规定国务院关于经营者集中申报标准的规定国务院关于经营者集中申报标准的规定国务院关于经营者集中申报标准的规定》》》》的简要分析的简要分析的简要分析的简要分析中国法中国法中国法中国法2008年年年年11月月月月P.2关于「关联方」的范围确定，可以参考中国商务部条法司于2007年3月发布的《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》（下称《申报指南》）的规定。在外国投资者并购境内企业反垄断审查所要求的申报材料中，包括与并购各方存在关联关系的企业和个人名单及简介。对于该等企业和个人，商务部建议从以下角度考虑：（一）所有直接或间接控制并购各方的企业或者个人；（二）所有直接或间接受并购各方控制的企业；（三）除并购方以外，所有直接或间接受控于第一项所定义的企业或者个人的其他企业；（四）其他存在关联关系的企业和个人。二二二二、、、、营业额营业额营业额营业额根据《申报标准规定》第三条规定，经营者集中的申报取决于是否达到下列标准一：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。对于营业额的计算，《申报标准规定》规定应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。但截止目前，关于营业额计算的具体办法仍未出台。参考《申报指南》的规定，反垄断执法机构关于营业额的计算将可能主要基于有关「经营者」的经审计财务报表及行业统计资料中的数据。对于依据中国法律成立的「经营者」来说，需要进一步考虑的主要是销售商品收入及／或劳务收入依据中国会计准则确认的问题。柯伍陈律师事务所发行柯伍陈律师事务所发行柯伍陈律师事务所发行柯伍陈律师事务所发行©2008P.3注注注注注注注注注注注注意意意意意意意意意意意意以上内容涉及十分专门和复杂的法律知识或法律程序。本篇文章仅是对有关题目的一般概述，只供参考，不能作为任何形式的法律意见。如需进一步的法律谘询，请联络我们的律师。三三三三、、、、标准例外标准例外标准例外标准例外需要特别指出的是，根据《申报标准规定》第四条规定，经营者集中未达到上述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构仍应当依法进行反垄断调查。本文中关于「经营者」、「营业额」等的分析仅供参考，反垄断执法机构对《申报标准规定》的执行尺度仍有待一定数量反垄断案例的验证。作者作者作者作者：：：：沈烨沈烨沈烨沈烨柯伍陈律师事务所中国法律顾问如有任何查询如有任何查询如有任何查询如有任何查询，，，，请联络请联络请联络请联络我们的我们的我们的我们的中国部门中国部门中国部门中国部门：：：：梁锦明律师梁锦明律师梁锦明律师梁锦明律师顾问中国司法部委托公证人+(852)[e-mail]伍兆荣律师伍兆荣律师伍兆荣律师伍兆荣律师资深合伙人+(852)[e-mail]联络详情联络详情联络详情联络详情@onc.hk电话：28101212传真：28046311香港中环德辅道中10号东亚银行大厦15楼柯伍陈律师事务所分行香港中环皇后大道中九号1510室